※この記事は、2021年4月に顧問先からのご要望を受けて実施したWEBセミナーのテキストを転記したものです。

【PDF】事実婚と不妊治療について（テキスト）

１　法律上の婚姻の要件（民法）

• 婚姻の届出
• 婚姻意思の合致
• 婚姻障害に該当しないこと（近親婚、重婚）

２　内縁（事実婚）についての一般論

(1)　内縁（事実婚）とは

婚姻の実体を有する男女間の関係であり、婚姻の届出を欠くために、法律上の婚姻が成立していないもの（窪田充見『家族法－民法を学ぶ』（第４版）有斐閣135頁）

(2)　戦前の内縁と現代の内縁（事実婚）

【戦前の内縁】

戸主の承諾が得られず婚姻できない（旧民法）

推定家督相続人同士は婚姻できない（旧民法）

跡取りを産むまで届出をしない（試婚）などの風習

庶民にとって届出婚はなじみのない制度であり、知識の欠如や無関心があった

→内縁関係に留まらざるを得ない、いわば余儀なくされた内縁

→婚姻に準じて保護（判例・学説において、いわゆる準婚理論が発展）

【現代の事実婚】

法律婚にデメリットを感じ、当事者の主体的選択として婚姻届出をしない

理由は様々

夫婦同氏、戸籍制度に不都合を感じている

法律婚による拘束を受けない自由な関係（貞操義務や同居協力扶助義務を負わず、自由に解消できる関係）を望んでいる

→後者のケースで婚姻に準じた保護をすることは当事者の意思に反すると考えられる

→準婚理論は未だ有用ではあるものの、ケースバイケースの判断となると考えられる

※準婚理論

婚姻の効果のうち、共同生活の存在を前提として定められているものは、内縁関係にも準用（類推適用）される。しかし、婚姻届が出されていることを前提として定められている効果（夫婦同氏、子の嫡出性、配偶者相続権）は内縁関係には認められない。（犬伏由子・石井美智子・常岡史子・松尾知子『親族・相続法』（第３版）弘文堂（以下「犬伏ほか『親族・相続法』」という。）119頁）

(3)　内縁の成立要件

• 内縁準婚理論（学説）においては、①婚姻意思（夫婦共同生活を営む意思）、②夫婦共同生活の実体が内縁の成立要件とされているが、判例においては、事例により要件の緩和が見られる。
• 最近の学説では、内縁保護の要件を一律的に設定するのではなく、当該内縁に求められている法的効果との関係で相対的に内縁保護の要否を判断する相対的効果説と呼ばれる立場が支持されつつある。これは、婚外男女関係の多様性を前提とすれば、どのような法的効果が与えられるべきかは、結合の排他性・継続性、同居・家計の共同性の有無、社会ないし周囲のサンクションの有無、婚姻障害の有無などの多様なファクターによって具体的な男女結合類型ごとに個別に判断せざるを得ないというもの。（犬伏ほか『親族・相続法』119頁）

→事例（求められる法的効果）によって、保護すべき事実婚は異なる。

(4)　特別法による内縁保護

• 厚生年金保険の遺族年金（厚年法3条2項）、労働災害の遺族補償年金（労災法16条の2第1項）等の社会保障制度、DV防止法1条3項等では、「配偶者」に、婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者も含まれる。
• 他方、所得税法83条の配偶者控除（所得税基本通達2-4）、刑法105条等の「配偶者」は、民法上の配偶者に限る。

→法律によって「配偶者」の意味は異なる。

厚生年金保険法3条2項には「この法律において、『配偶者』、『夫』及び『妻』には、婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含むものとする。」と規定されているが、「配偶者＝婚姻関係にある当事者ならびに婚姻の届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者」と一般的に定義することはできない。

(5)　最近の事例

令和3年3月17日付け最高裁判所決定

同性の事実婚に不貞慰謝料が認められた事案

…約7年同居、アメリカで婚姻登録証明書を取得、日本国内で結婚式を挙げたこと等（東京高裁）

３　不妊治療と事実婚

法規制なし

最高裁判例なし

参考として…

• 助成金制度
• 平成25年裁判例
• 平成26年日本産科婦人科学会会告

４　助成金申請の要件

厚生労働省「不妊に悩む方への特定治療支援事業（令和３年１月 1 日以降治療終了分）」

https://www.mhlw.go.jp/content/11900000/000740833.pdf

５　平成25年裁判例：配偶者の承諾なく生殖医療行為を実施したクリニックの責任

東京地裁平成25年7月19日判決（平成２３（ワ）１８０５４号）

出典：ウエストロー・ジャパン、2013WLJPCA07198008

６　現在の日本生殖医学会の見解（インターネットで取得できたもの）

平成18年2月2日付け「事実婚における本人同士の生殖細胞を用いた体外受精実施に関する日本不妊学会の見解」

http://www.jsrm.or.jp/guideline-statem/guideline_2006_01.html

７　現在の日本産科婦人科学会の会告（インターネットで取得できたもの）

平成26年6月（日産婦誌66巻8号1880頁）「『体外受精・胚移植/ヒト胚および卵子の凍結保存と移植に関する見解』における『婚姻』の削除について」

http://fa.kyorin.co.jp/jsog/readPDF.php?file=66/8/066081867.pdf

※なお、日本医師会『医師の職業倫理指針　第３版』（平成28年10月）31頁によれば、「現在、わが国における生殖補助医療（assisted reproductive technology；ART）には法規制がなく、日本産科婦人科学会の見解に準拠し、医師の自主規制のもとに実施されている。」

８　私見

• 平成26年日本産科婦人科学会会告及び平成25年裁判例に照らせば、不妊治療クリニックとしては、「①事実婚関係にあること、②他に配偶者はいないこと」の自己申告の確認（事実婚夫婦の署名押印は必要）のみで足りると考える。
• 戸籍記載情報や住民票記載情報を確認する場合は、プライバシー保護・個人情報保護の観点から、必要最小限の情報取得に留めることが望ましいと考える。例えば、戸籍謄本に代え「独身証明書」とする、住民票に代え「住民票記載事項証明書」とする等。
• なお、個人情報保護法は、個人情報を取り扱うに当たっては、その利用目的をできる限り特定し（同法15条1項）、個人情報の取得に際しては、原則として、その利用目的を本人に通知・公表することを求めている（同法18条）。また、個人データを利用する必要がなくなったときは、当該個人データを遅滞なく消去するよう努めなければならず（同法19条）、引き続き保有する場合でも、目的外利用は許されておらず（同法16条）、個人データの安全管理のために必要かつ適切な措置を講じなければならない（同法20条）。
• 助成金申請要件については、①行政機関が交付するものであり法の趣旨に反する交付は除外されるべきであること、②提出書類（戸籍謄本や住民票等）を受領するのは行政機関であることから、上記要件が求められ、また許容されると考える。

以上

【参考文献】

本文内にあげたもののほか、

・内田貴『民法Ⅳ　親族相続』（補訂版）東京大学出版会

・二宮周平『新法学ライブラリー＝９　家族法』（第５版）新世社

・小島妙子・伊達聡子・水谷英夫『現代家族の法と実務　多様化する家族像－婚姻・事実婚・別居・離婚・介護・親子鑑定・LGBTI』日本加除出版

2020年6月16日　弁護士　星野 光子

はじめに

アフター・コロナ（A・C）においては、今まで以上に契約書の重要性が高まると考えられます。今回、予想しなかった事態が生じたことで、リスク管理の観点から契約書の見直しが必要になったり、アフター・コロナを見据えた新しいビジネスモデルの検討が増えると考えられるからです。

弊所では、平時から、多岐にわたる分野の契約書チェック・作成を多く取り扱って参りました。

そこで、弊所における契約書チェックの例をご覧頂ければと思います。

契約書チェックのご依頼を受ける際にお伺いすること

弊所では、初めて契約書チェックのご依頼を受ける際、ご依頼者様と相手方の業種、業界、資本金、売上高、従業員数、これまでの取引状況等をお伺いすることがあります。業界慣行、取引慣行、ご依頼者様と相手方とのパワーバランス、ご依頼者様と相手方との信頼度等を知るためです。

民法９２条は「法令中の公の秩序に関しない規定と異なる慣習がある場合において、法律行為の当事者がその慣習による意思を有しているものと認められるときは、その慣習に従う。」、商法１条２項は「商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法（明治二十九年法律第八十九号）の定めるところによる。」と定めています。業界慣行、取引慣行を知ることは、契約書解釈に必須です。

また、契約書の交渉においては、パワーバランスを考慮せざるを得ません。ご依頼者様のお話を伺い、相手方とのパワーバランスから、相手方が出してきた原案をどの程度まで当方有利に修正するか検討します。

さらに、ご依頼者様と相手方とのこれまでの取引状況から、ご依頼者様と相手方との信頼度をはかり、どの程度、契約書を詳細にするかを検討します。

契約書交渉に関するアドバイス

契約書チェックはリスク管理のために行いますが、当方有利な修正案に相手方が応じない場合は、相手方とのパワーバランスを考慮し、ビジネスの推進を優先させるか今回の契約は断念するかを決めなければなりません。最終的な決断は、ご依頼者様の経営判断となります。

弊所では、交渉時の具体的な対応の方法もご提案させて頂きます。

（一例）

• 譲れないポイントと譲ってもよいポイントを分ける。
• 修正の要望を多く出し、譲歩幅をもつ。
• 契約締結を急がない。

以下、契約類型毎に、原案に変更履歴を付した修正案をお出しします。ぜひご覧ください。

 
※　当ＰＤＦファイルは、コピー・印刷ができないように設定させていただいております。あらかじめご了承ください。また、何らかの形で当ＰＤＦファイルをご利用されトラブルが発生した場合、利用者または第三者に損害が生じた場合であっても弊所は一切の責任を負担いたしません。

2020年5月25日　弁護士　星野 光子

　＜参考文献＞
　　文中に挙げたものの他、
　　日弁連中小企業法律支援センター「新型コロナウイルスに関連する法律相談Ｑ＆Ａ」（2020年4月28日更新版）
　　２～７頁のＱ２－１からＱ２－９

労働者を休業させた場合の給与・休業手当
[ 前提 ]
労働者を休業させた場合の給与、休業手当の支払いに関する規定について整理します。

民法５３６条１項によると、当事者双方（＝労使双方）の責めに帰することができない事由によって、債務を履行することができなくなった（＝休業した）とき、使用者は給料全額の支払いを拒むことができます。

自然災害（地震、津波）により直接的な被害を受けた場合等が例として挙げられます。

民法５３６条２項によると、債権者（＝使用者）の責めに帰すべき事由によって、債務を履行することができなくなった（＝休業した）とき、使用者は、給料全額の支払いを拒むことができません（＝労働者は給料全額を請求できます）。民法５３６条２項の「債権者の責めに帰すべき事由」とは、「債権者の故意，過失またはこれと同視すべき事由」をいいます。

解雇予告をすることなく解雇した場合が例として挙げられます。

労働基準法２６条によると「使用者の責に帰すべき事由に」よって休業したとき、労働者は平均賃金の６０％以上の手当を支払わなければなりません。

労働基準法２６条の「使用者の責めに帰すべき事由」とは、①民法536条2項の『債権者の責めに帰すべき事由』よりも広く、使用者側に起因する経営、管理上の障害を含む」（ノース・ウエスト航空事件、最高裁第２小法廷昭和６２年７月１７日判決）、②不可抗力によるものは含まれない（菅野和夫『労働法』（１２版）４５７頁）とされています。

一般には、「不可抗力」とは、①その原因が事業の外部より発生した事故であること、②事業主が通常の経営者として最大の注意を尽くしてもなお避けることのできない事故であることの２要件を満たすものでなければならないと解されています（厚労省ＨＰ（新型コロナウイルスに関するＱ＆Ａ（企業の方向け）（令和２年５月１４日時点版））（以下「厚労省ＨＰ」といいます。）４問１も同様。）。

休業手当の支払義務を生ぜしめる事由としては、機械の検査、原料の不足、流通機構の不円滑による資材入手難、監督官庁の勧告による操業停止、親会社の経営難のための資金・資材の獲得困難が挙げられます。

賃金請求権は、労務の給付と対価関係にありますから（労働契約法６条）、従業員の責めに帰すべき事由による休業の場合は、給与、休業手当ともに支払う必要はありません。

休業原因ごとにまとめると、次のとおりとなります。

【Ｑ１】　感染が疑われる従業員を休業させる場合
新型コロナウイルスへの感染が疑われる従業員を休業させる場合、給与又は休業手当の支払いは必要ですか？

【Ａ１】
使用者の責めに帰すべき事由はないとされ、法的には不要であることが多いと思われます。

ただし、自宅勤務の方法等、休業の回避について通常使用者として行うべき最善の努力を尽くしていないと認められた場合は、休業手当の支払いが必要です。厚労省ＨＰは、「帰国者・接触者相談センター」での相談の結果を踏まえても、職務の継続が可能である従業員について、使用者の自主的判断で休業させる場合には、一般的に、休業手当を支払う必要があるとしています（４の問３）。

自宅勤務させる場合、使用者には安全配慮義務がありますので、この点、留意する必要があります。

【Ｑ２】　感染した従業員を休業させる場合
従業員が新型コロナウイルスに感染したために休業させる場合、休業手当はどのようにすべきですか？

【Ａ２】
法的には支払う必要はありません。

令和２年２月１日、新型コロナウイルス感染症は、感染症予防法の指定感染症として定められ、新型コロナウイルスに感染した者は、都道府県知事により、就業制限や入院勧告を受けます。この場合の休業は、使用者の責めに帰すべき事由によるものではありません。

なお、被用者保険に加入している場合であれば、要件を満たせば、各保険者から傷病手当金が支給されます。

また、この場合、休業の日についてはすでに労働義務がなく、年次有給休暇を取ることはできませんが、労使合意の下に、年次有給休暇取得を認めることは差し支えありません。

【Ｑ３】　自主休業の場合
従業員が発熱などの症状があるため自主的に休んでいます。その場合、休業手当の支払いは必要ですか？

【Ａ３】
法的には支払う必要はありません。

新型コロナウイルスに感染しているかどうかがわからない時点で、発熱などの症状があるため従業員が自主的に休む場合には、通常の病欠と同様に扱います。

【Ｑ４】　事業の休止に伴う休業の場合
新型コロナウイルス感染症によって、事業の休止などを余儀なくされ、やむを得ず休業する場合、休業手当の支払いは必要ですか？

【Ａ４】
（１）海外の取引先が新型コロナウイルス感染症を受け事業を休止したことに伴う事業の休止である場合
使用者の責めに帰すべき事由か否かを検討することが必要です。

厚労省ＨＰは、当該取引先への依存の程度、他の代替手段の可能性、事業休止からの期間、使用者としての休業回避のための具体的努力等を総合的に勘案し、判断する必要があるとしています。（４問５）

休業手当支払義務を生じさせる休業事由の典型例として、原料の不足、流通機構の不円滑による資材入手難が挙げられます（菅野和夫『労働法』４５７頁）。

上記判断には、慎重な検討が求められます。

（２）新型インフルエンザ等対策特別措置法（以下「特措法」といいます。）適用下で、協力依頼や要請などを受けた営業の自粛に伴う休業の場合
使用者の責めに帰すべき事由か否かを検討することが必要です。
労働基準法２６条の「使用者の責めに帰すべき事由」には「不可抗力」によるものは含まれません。

そして、厚労省ＨＰによると、「不可抗力」とは、①その原因が事業の外部より発生した事故であること、②事業主が通常の経営者として最大の注意を尽くしてもなお避けることのできない事故であることという要素をいずれも満たす必要があるとしています。

そして、「①に該当するものとしては、例えば、今回の新型インフルエンザ等対策特別措置法に基づく対応が取られる中で、営業を自粛するよう協力依頼や要請などを受けた場合のように、事業の外部において発生した、事業運営を困難にする要因が挙げられ」、「②に該当するには、使用者として休業を回避するための具体的努力を最大限尽くしていると言える必要があ」るとし、「具体的な努力を尽くしたと言えるか否かは、例えば、

• 自宅勤務などの方法により労働者を業務に従事させることが可能な場合において、これを十分に検討しているか
• 労働者に他に就かせることができる業務があるにもかかわらず休業させていないか

といった事情から判断される」としています（４問７）。

上記厚労省ＨＰの①の要件の書き方はあいまいであり、その判断には慎重さが求められます。さらに付言すれば、万が一訴訟になった場合、厚労省の基準どおりの基準を裁判所が定立するとは限りません。

なお、東京都の緊急事態措置の内容や対象は以下のとおりです。

・新型コロナウイルス感染拡大防止のための東京都における緊急事態措置等
・対象施設一覧（東京都）

また、東京都の緊急事態措置等による休業要請は、特措法２４条９項による緊急事態宣言の発出を前提としない協力要請です（一部施設については、緊急事態宣言の発出を前提とした特措法４５条２項に基づく施設の使用停止の要請が行われています。）。

安全配慮義務
[ 前提 ]
労働者は、使用者から指定された場所に配置され、使用者の提供する設備、器具等を用いて労働に従事することが一般的ですから、労働契約に伴い信義則上当然に、使用者は労働者を危険から保護するよう配慮すべき安全配慮義務を負っているものと解されています（最高裁昭和５０年２月２５日（陸上自衛隊事件）、最高裁昭和５９年４月１０日判決（川義事件））。

それを明文化したものが次の条文です。

「必要な配慮」の内容は、一律に定まるものではなく、使用者に特定の措置を求めるものではありませんが、労働者の職種、労務内容、労務提供場所等の具体的な状況に応じて、必要な配慮をすることが求められます（労務行政研究所編『実務コンメンタール　労働基準法　労働契約法』５７９頁）。

【Ｑ５】　使用者が新型コロナウイルス感染症対策を講じなかったために従業員が感染した場合
わが社では、新型コロナウイルス感染症対策を特に講じていなかったところ、従業員が感染してしまいました。使用者は安全配慮義務違反を負いますか？

【Ａ５】
新型コロナウイルス感染症対策を講じなかったことと従業員の感染に相当因果関係が認められれば、安全配慮義務違反として損害賠償責任を負う可能性があります。

【Ｑ６】　感染した従業員が自宅勤務したいと申し出た場合
従業員が新型コロナウイルスに感染したため、出社を禁じたところ、体調は悪くないので、自宅勤務をしたいとの申し出がありました。本人が大丈夫だと言っているので、自宅で可能な業務をさせても問題ないでしょうか？

【Ａ６】
自宅で可能な業務を命じた後、症状が悪化した場合には、使用者として必要な安全配慮を尽くしていないと判断される可能性がありますので、慎重な検討が必要です。

採用内定者の内定取消し

【Ｑ７】
今回の新型コロナウイルス騒動のため、売上が相当落ち込み、事業規模の縮小も検討せざるを得ない状況です。そのような状況に鑑みて、４月に入社予定の採用内定者について、採用内定を取り消したいのですが、採用内定取消しを適法に行うことは可能でしょうか？

【Ａ７】
最高裁昭和５４年７月２０日判決（大日本印刷事件）は、採用内定の法的性質について、就労の始期付解約権留保付労働契約が成立したものと判断し、採用の内定の取消し（留保解約権の行使）については、「解約権留保の趣旨、目的に照らして客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認することができるものに限られる」と判示しています。

また、東京地判平成９年１０月３１日判決（インフォミックス事件）は、「企業が経営の悪化等を理由に留保解約権の行使（採用内定取消）をする場合には、いわゆる整理解雇の有効性の判断に関する…４要素を総合考慮の上、解約留保権の趣旨、目的に照らして客観的に合理的と認められ、社会通念上相当と是認することができるかどうかを判断すべき」としました。

整理解雇の有効性の判断に関する４要素とは、以下の要素です。

1. 人員削減の必要性
2. 解雇回避措置の相当性
3. 人選の合理性
4. 手続の相当性

解約権行使が適法か否かに関する裁判所の判断は、概して使用者に厳しい傾向にありますから、慎重な判断が必要です。